ביקורת שיפוטית היא מנגנון חשוב ליצירת איזון בין רשויות השלטון, אבל באופן שבו היא מופעלת בישראל ב-2019 היא מאיימת על הפרדת הרשויות ולא מסייעת לה.
בעולם המודרני מדינות מנפיקות ויזות ודרכונים והשליטה על מעברי הגבול ועל כניסה ויציאה מהמדינה היא ביטוי ריבוני מובהק. זו אולי הסיבה להקפדה של שופטי בג"ץ אחת לכמה חודשים להבהיר כי הם, ולא ממשלת ישראל שפועלת על פי חוקי הכנסת, יקבעו מי ייכנס למדינת ישראל. פעם אלה המסתננים, פעם פעילי BDS ופעם בני משפחות חמאס מעזה שנכנסים לטיפולים רפואיים בירושלים בניגוד למדיניות צה"ל.
השבוע החליטו השופטים לצמצם את שיקול דעתו של שר הביטחון בנימין נתניהו ולקבוע כי קיימת חובה להכניס לישראל בערב יום הזיכרון 100 פלסטינים תושבי יהודה שומרון לטקס יום הזיכרון היהודי-פלסטיני בתל אביב.
לפי השופטים קיימת חשיבות רבה לקיומו של טקס משותף ויש צורך להתחשב בישראלים שמעוניינים בו, אולם לא ברור מה הנימוק המשפטי שהוביל אותם לקבוע שקיימת חובה להכניס לישראל פלסטינים. האם כל מי שמארגן הפגנה כזו או אחרת מטיל על המדינה חובה להכניס לישראל את המפגינים? האם רצונן של
מופרך ככול שיהיה הטיעון המשפטי – כביכול קיימת חובה להכניס את מי שאינו אזרח לישראל לצורך הטקס – השופטים לא הסתפקו בו וניגשו לכתוב את פסק הדין בשבתם כמחנך הלאומי של עם ישראל. הם ביקשו להרביץ בציבור הנבער את חשיבות קיומם של טקסים אלו, מה שהתבטא בטקסט שנראה כמניפסט או טור דעה אישי שאיננו משפטי. אחרי זה הם לא מבינים מדוע הדבר פוגע במעמדם ומעורר זעם ציבורי.
בית המשפט ציין כבר בשנה שעברה שאין מניעה ששר הביטחון ישקול שיקולים ציבוריים: "שיקול הדעת הנתון לשר הביטחון להחליט בדבר מתן היתרים לתושבי האזור שאינם אזרחי ישראל להיכנס אליה, הוא שיקול דעת רחב. בהפעילו את שיקול דעתו זה רשאי שר הביטחון להביא בחשבון מגוון של שיקולים ביטחוניים, מדיניים וציבוריים, ובכללם השיקול הנוגע לפגיעה אפשרית ברגשות הציבור כתוצאה ממתן היתרי כניסה לארץ".
הווי אומר: החלטתו של השר לא ניתנה בחוסר סמכות, אלא שהשופטים סבורים כי היה עליו להגיע לתוצאה אחרת. אך במה הם עדיפים על פני השר או כל אזרח אחר? מי הסמיך אותם לכך וכיצד למדו מהו האיזון הראוי?
נראה כי שופטי ישראל איבדו את ההבחנה בין הכרעה שאינה לרוחם לבין הכרעה שדורשת שינוי החלטות ממשלה או כנסת. ההבחנה בין פעולה אסורה לבין פעולה שלא עולה בקנה אחד עם עמדתם טושטשה. השופטים, שהתרגלו לכך שדעתם קובעת בכל נושא ודיון, לא מתאפקים מלכפות את עמדתם הערכית האישית תוך הגדרת העמדות האחרות כנגועות בשיקולים זרים או "לא סבירים".
בית המשפט צריך לפסוק על פי דין ומכאן סמכותו. ככל שהוא בוחר להכריע על פי עמדתו הערכית והפוליטית – הרי שהוא חורג מסמכותו. בשל חשיבותם של הביקורת השיפוטית ומנגנון מתפקד של הפרדת רשויות, נקווה שהממשלה הבאה והכנסת הנוכחית יכתבו פרק חדש ביחסי הרשויות של ישראל.
