[פוסט זה שפורסם לראשונה בIcon-s-il-blog  הוא תגובה לדיון של פרופ' מנחם מאוטנר ברשימה 'תמיכת המדינה באמנויות בלא להתערב בתכנן']. פרופ' מאוטנר מבקש להכריע במאבק המתחולל כביכול בין "חופש הביטוי" ל-"חופש המימון" באמצעות תאוריה פוליטית ליברלית מסויימת – תאוריה בדבר חובת ניטראליות שלטונית בתחום התרבות. הדיון על התאוריה הפוליטית הליברלית חשוב, במקביל לדיון המשפטי-הפוזיטיבי; אולם האם התאוריה הליברלית שמאוטנר נוקט אכן משקפת את התיאוריה הפוליטית בישראל והאם קיימת בישראל דוקטרינה משפטית המאמצת גישה זו ומטילה על המדינה חובת ניטראליות בכלל ובתחומי התרבות בפרט? כפי שאראה להלן, אני סבור שניתוח של הנורמות המשפטיות והחוקתיות החלות בישראל – בחוקי היסוד, בחקיקה ובפסיקת בית המשפט העליון – מלמד כי בישראל אין כל חובה לנקיטת עמדה ניטראלית במתן מימון (בכפוף כמובן לחובת שיוויון), וזאת למרות שמדינת ישראל פועלת לאור ערכים ליברליים. בניגוד לטענתו של מאוטנר אבקש להראות כי ישראל אינה יוצאת דופן בכך. אכן, בשנתיים האחרונות שרת התרבות מנסה לתקן את חוקי התרבות והאמנות כדי שתוכל לקדם את מדיניותה בדבר חלוקת התמיכות של משרדה. פעם אחר פעם מתפרסמת עמדת היועץ המשפטי לממשלה ולפיה אין אפשרות לקדם את מדיניותה בחקיקה, שכן חופש הביטוי בישראל אוסר על מעורבות בתמיכות על בסיס תכנים. יש לשים לב כי הדיון בין השרה ובין היועמ"ש איננו בשאלת גבולות יכולת ההתערבות, קרי, מה נחשב שיקול זר ומהו שיקול לגיטימי, או איזו פגיעה בחופש הביטוי האמנותי היא מידתית; משרד המשפטים מציג עמדה גורפת ולפיה אין להתנות תמיכה בתנאי תוכן, אפילו בחקיקה ראשית, בשל חירות הביטוי.[1] חירויות בישראל אינן בלתי מוגבלות ולכן עמדה לפיה חירות הביטוי האמנותי מוחלטת וגוזרת איסור חוקתי מוחלט על בחינת תכני יצירות נתמכות איננה עולה בקנה אחד עם המשפט החוקתי המקובל בישראל. מאוטנר מציע הסבר מתחום התאוריה הפוליטית הליברלית, תוך עמעום ההבחנה בין המובנים הגרעיניים של חירות הביטוי לבין חובת ניטראליות שלטונית. אני סבור כי להבחנה ביניהם נודעת חשיבות רבה. הדין הנוהג בישראל – חירות הביטוי חירות הביטוי המוכרת בישראל היא שלילית, מעצם היותה חירות; על המדינה להימנע מלפגוע באפשרות שיש לכל אדם להשמיע כל ביטוי. החירות הזו הורחבה לכדי חובה פוזיטיבית לאפשר ביטוי במצבים מסויימים, אולם עדיין ברור שאין בכך כדי להטיל חובת מימון ותמיכה אקטיבית בביטויים. כך, לדוגמה, נקבעה מכוח חירות הביטוי חובה לאפשר הפגנות ולכן הוטלה על המדינה חובה פוזיטיבית להקצות אבטחה מתאימה.[2] אולם מכאן ועד הטלת חובה אקטיבית לתמוך במפגינים ולארגן הסעות להפגנה המרחק רב. החובה היא אפוא לאפשר, לא לתמוך. בהקשר של תמיכה ומימון של ביטוי, חשוב להבחין בין בחינת התוכן מלכתחילה – בטרם מוענקת התמיכה, לבין שלילתה לאחר שניתנה. שלילת תמיכה שניתנה עלולה לעלות כדי פגיעה בחירות הביטוי, בעוד הימנעות מהענקת תמיכה מלכתחילה איננה מהווה פגיעה שהרי מדובר בחירות שלילית. הנחת מוצא נוספת שמקובלת בדין הישראלי היא כי אין לאף גורם זכות קנויה למימון, וזאת בכפוף לחובות שוויון.[3] בארצות הברית מקובל כי התיקון הראשון לחוקה, שעניינו חירות הביטוי, כולל גם חובת ניטראליות של השלטון בכל הנוגע ליחסו לביטויים. התפיסה הישראלית של חירות הביטוי שונה. במצב המשפטי הקיים בישראל אין זכר לחובת ניטראליות חוקתית בין התכליות שהוכרו כעומדות ביסוד חירות הביטוי. כך באופן כללי וכך בפרט בתחום התרבות.[4] בית המשפט העליון קבע זאת במפורש ביחס לתמיכה באירועי תרבות כבר לפני שנים רבות, בעניין אבו-גוש.[5] העמדה הזו זכתה לאחרונה לחיזוק נוסף ביחס להטבות שונות שהמדינה מעניקה בעניין "חוק החרם", כשבית המשפט נמנע מלהתערב בסעיף החוק שהתיר למדינה לשלול הטבות שלטוניות שונות ממי שקורא לחרם נגד מדינת ישראל או האזור. בהזדמנויות אלו ובהזדמנויות נוספות הבהיר בית המשפט העליון שהתאוריה הפוליטית בישראל איננה מטילה על השלטון חובת ניטראליות. חירות הביטוי הגרעינית, כפי שהוכרה בישראל, איננה מונעת אפוא מהשלטון להימנע מהתחשבות בתוכן בכל הנוגע למתן תמיכות והטבות.[6] לאור ההנחות הללו – טיבה השלילי של חירות הביטוי והעדר קשר בינה ובין ניטראליות שלטונית – מובן מדוע חירות הביטוי, במובנה המקובל בישראל, מאפשרת למדינה להימנע מראש ממתן הטבות גם בשל בחינת תכנים. האם יכולה להתקיים בישראל חובת ניטראליות חוקתית? עצם הרעיון של חובת ניטראליות והיכולת לתחום הגדרה ל'ניטראליות', שנויים במחלוקת עיונית עמוקה ומעוררים קשיים לא מבוטלים.[7] בתגובה קצרה זו אינני מתיימר לפתח את הדיון העקרוני בדבר חובת הניטראליות או מקסם השווא שהיא יוצרת. אך ניתן לאחוז בעמדה לפיה קיומה של מדינה ליברלית איננו מותנה באימוץ נורמות של ניטראליות שלטונית ורבים בישראל מחזיקים בעמדה כזאת.[8] למעשה, הפסיקה בישראל לא הכירה בחובת ניטראליות כחובה חוקתית באופן כללי[9] גם בהקשרים החורגים מחירות הביטוי.[10] ממצא זה איננו מפליא, שהרי מדינת לאום איננה ניטראליות. לאומיות מבטאת העדפה לקידום תפיסה מסויימת ('יהודית ודמוקרטית' בישראל) על פני תפיסות אחרות באופן שאינו ניטראלי, כמובן תוך הגנה על זכויות הפרט של כלל האזרחים. להלכה ולמעשה מדינת ישראל איננה נייטראלית הן כמדינת לאום והן באופן שהיא מקדמת תפיסות טוב מסויימות על פני אחרות – כך בסמלי המדינה הרשמיים, במערכת החינוך שמתמרצת תמיכה בלימודי ליבה בחינוך החרדי באמצעות שיעור התמיכות,[11] כך בשירותי הדת שהמדינה מעניקה ואימוץ הדין הדתי בתחומים שונים וכך גם בהכרעה על הנושאים שבהם תוענק התמיכה בתרבות. ברור אפוא כי מדינת ישראל איננה מתנהלת על פי תאוריה פוליטית ליברלית ניטראלית.

"לאומיות מבטאת העדפה לקידום תפיסה מסויימת ('יהודית ודמוקרטית' בישראל) על פני תפיסות אחרות באופן שאינו ניטראלי, כמובן תוך הגנה על זכויות הפרט של כלל האזרחים. להלכה ולמעשה מדינת ישראל איננה ניטראלית הן כמדינת לאום והן באופן שהיא מקדמת תפיסות טוב מסויימות על פני אחרות"

אם נחזור לתחום התרבות והתמיכה בה, הרי שעיון בחוק התרבות והאמנות[12] מלמד כי מלבד היכולת לקבוע תחומים שבהם תוענק תמיכה (כמו חזנות) גם מטרות התמיכה הממשלתית בתרבות בישראל אינן ניטראליות. החוק קובע כי מדיניות התרבות תקבע בין היתר על פי ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.[13] כדי לבחון האם התמיכה מקדמת ערכים מסויימים אין מנוס מפני בחינת תוכן. זאת מלבד ההבנה הבסיסית כי כל חלוקת משאבים מחייבת הכרעה בדבר סדרי עדיפויות, שבסופו של דבר קשורים תמיד לתוכנן של יצירות גם אם לא באופן ישיר. לסיכום – בהיבט הגרעיני של חופש הביטוי מדובר בחירות שלילית ולכן הבחירה שלא לממן איננה עולה כדי פגיעה בחירות הביטוי. תכליות חופש הביטוי שהוכרו בפסיקה בישראל אינן שוללות בחינת תכנים כתנאי לתמיכה, ובית המשפט אף קבע בעבר שאין מניעה עקרונית מפני התערבות שלטונית בתכנים. קל וחומר שאין מניעה כזאת כאשר מדובר בהימנעות מתמיכה ביצירות הכוללות תכנים פוגעניים. במדינת ישראל אין חובת ניטראליות שלטונית לא כחלק מחירות הביטוי ולא באופן עצמאי. אין בישראל איסור על מעורבות שלטונית בתוכן בכלל, ובתחום התרבות בפרט. אין מחלוקת בדבר קיומם של חובות שוויון ושל איסור על שקילת שיקולים זרים, והללו בהחלט מגבילים את השלטון בהיבטים מסויימים, אולם אין בכך בכדי לאסור באופן קטגוריאלי על מעורבות בתמיכה לאור תכנים. המצב המשפטי בארה"ב בניגוד לישראל, שבה הזכויות החוקתיות נגזרות מכבוד האדם, החירות עומדת ביסוד הזכויות החוקתיות בארה"ב ומקובל לפרש את התיקון הראשון לחוקה ככולל חובת ניטראליות של המדינה. ועם זאת, הצורך בקידום מדיניות באמצעות הכוונת תמיכה ממשלתית נתפס כחלק מהפררוגטיבה של הממשל. בית המשפט העליון בארה"ב התערב בשנים האחרונות מספר פעמים במתח שבין ניטראליות לבין יכולתו של הממשל לקדם את מדיניותו תוך ניסיון להתוות את קו הגבול בין המותר לאסור, בין שיקולים זרים לבין שיקולי תוכן לגיטימיים.[14] ההלכות המחייבות קובעות כי ניתן להציג מגבלות תוכן על תמיכה אולם יכולת זו איננה בלתי מוגבלת. כך בנוגע לתמיכה בכלל וכך בנוגע לתמיכה בתרבות. כפי שתיאר מאוטנר, עקב מחאה שהתעוררה בעקבות תמיכה פדראלית ביצירות שנויות במחלוקת חוקק חוק הNEA שכולל סעיף ולפיו: "artistic excellence and artistic merit are the criteria by which [grant] applications are judged, taking into consideration general standards of decency and respect for the diverse beliefs and values of the American public"[15] אולם בניגוד לאופן שבו הוצג פסק הדין, בעתירה המנחה בעניין פינלי[16] נבחנה חוקתיות החוק שאפשר ל-NEA למנוע תמיכה פדראלית מיצירות פוגעניות והוכרע באופן חד משמעי כי ניתן לשלול תמיכה פדראלית על בסיס תכני יצירות. שתי חוות דעת מנמקות קביעה זו. בעוד השופט סקאליה סבר כי חירות הביטוי כלל לא נפגעת באירועי מימון או הימנעות ממנו, סברה השופטת אוקונר כי ישנה פגיעה בחירות הביטוי ובכל זאת החוק חוקתי. לדבריה ניתן למנוע מימון בשל תכנים, אולם שיקול זה הוא רק אחד מהשיקולים הנבחנים, כפי שמופיע במפורש בנוסח החוק. על פי מסקנתה, במקרה שבו שלילת התמיכה תעשה אך ורק בשל תוכן היצירות היא תאסר שכן היא פוגעת בתכלית הניטראליות המוגנת באמצעות חופש הביטוי ובלשון החוק. בפועל,  נותרה בארה"ב עמימות מסויימת בשאלת גבולות ההתערבות, אך אין מחלוקת על כך שניתן להתערב בתכנים. השאלה היא מה הגבול בין התערבות מותרת לאסורה. עמימות זו הביאה לפסיקות שונות של ערכאות נמוכות יותר שנדרשות לבחינתו של כל מקרה לגופו. הערכאות השונות נדרשות לבחון האם ההתערבות חצתה את הגבול בין מעורבות מותרת לאסורה. לצד הדוגמה שהובאה אצל מאוטנר בנוגע למוזיאון בניו יורק, ניתן למצוא גם דוגמאות הפוכות. לאחרונה נפסק בבית משפט לערעורים בלואיזינה כי ניתן למנוע מענק שניתן על הפקת סרטים בטקסס בשל העובדה שהסרט שצולם משמיץ ומבזה את אזרחיה ומציג אותם כשונאי מהגרים מושחתים וגזעניים.[17] הפקת הסרט ביקשה לקבל את המענק תוך שהיא מצביעה על כך ששלילת המענק מהווה פגיעה בחירות הביטוי שלה (במובן של ניטראליות שהוכר בארה"ב) אולם בית המשפט בחר שלא להתערב והסביר כי אין כל פגיעה בחירות הביטוי במקום שבו נמנע השלטון מהענקת מענק בשל חופש המימון כל עוד הוא מאפשר את הפקת הסרט. בחינה מדוקדקת יותר של הנעשה בארה"ב מלמדת אפוא כי אפילו במדינה שבה חירות הביטוי היא חלק מהאתוס הלאומי ואתוס זה כולל חובת ניטראליות שלטונית, הדין מתיר התניית תמיכה בתכנים – בעיקר כאשר מדובר בתכנים פוגעניים. העמימות שנותרה בדין האמריקני היא ביחס לשאלת גבולות ההתערבות. על עצם קיומה של אפשרות למנוע תמיכה על בסיס תכנים אין מחלוקת. בהתייחסותי הקצרה בחרתי להתמקד בדיון אודות הדין המצוי מבלי להרחיב את היריעה לדיון בדבר הדין הראוי. אין ספק שהדיון המשמעותי יותר הוא בשאלת הדין הראוי ובתיאוריה הפוליטית הראויה ביחס לחובות ניטראליות שלטוניות. כפי שכתבתי ניתן לתמוך בקיומה של מדינה ליברלית גם אם אינה ניטראלית. אולם תהא התאוריה הפוליטית הליברלית אשר בה אוחזים אשר תהא, לא ניתן לבסס איסור חוקתי על מעורבות שלטונית אשר סותר את החוק, הפסיקה והפרקטיקה בישראל. אני סבור כי במקום להגן על עמדות רדיקליות המבקשות לכפות על הממשלה לתמוך בכל יצירה שלא חצתה את הרף הפלילי, מוטב למקד את השיח הציבורי בשאלת גבולות הלגיטימציה של השלטון במעורבות בתכנים. בסופו של יום גם אם הדיון על הגבול מורכב יותר ועמום, לניסיון להציג מגבלה משפטית של חובת ניטראליות חוקתית יש השלכות דרמטיות על החברה, המשטר והדמוקרטיה בישראל. —————————————————————— [1] הודעת דוברות משרד המשפטים 24.2.2016 ביחס להצעת חוק שזכתה לכינוי "חוק הנאמנות בתרבות": "ביחס להסדר המתייחס למוסד תרבות שפועל נגד עקרונות המדינה, שלל היועץ המשפטי לממשלה מבחינה משפטית את ההצעה המקורית של משרד התרבות לבחון מראש את פעילות הגופים בטרם יקבלו תמיכה, ובכך למעשה, לקיים ביקורת מראש על התכנים התרבותיים". [2]  בג"ץ 2557/05 מטה הרוב ואח' נ' משטרת ישראל (2006). [3] להרחבה ראו אהרן גרבר, סמכות השר בסוגיית מימון תרבות – קביעת תבחינים הנוגעים לתוכן היצירה (פורום קהלת 2015). [4]  הפסיקה בישראל חזרה עשרות פעמים על שלושת התכליות שחירות הביטוי נועדה להגשים: ערך גילוי האמת; הטיעון הדמוקרטי בדבר הצורך בקיומו של שוק רעיונות חופשי כתנאי להחלפת השלטון וחשיבות ההגשמה העצמית של הפרט. תכליות אלו אינן כוללות תכלית בדבר נייטראליות שלטונית. ראו, לדוגמה, בג"ץ 73/53 חברת "קול העם" בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד ז 871, 878 (1953); ע"א 8954/11פלוני נ' פלונית סעיף 61 (2014). [5]  בג"צ 175/71 פסטיבל למוסיקה אבו-גוש נ' שר החינוך והתרבות,  פ"ד כה821 (2) (1971), ראו את דברי השופט קיסטר שכתב את פסק הדין העיקרי: "אשר לשאלת חופש הדיבור, הרי אין מניעה שכל אמרגן יבצע יצירות מכל סוג שהוא. השאלה היא רק אם חייב הוא לדאוג לכיסוי התקציב מהכנסות של צרכני האמנות ומנדיבים, ואם מן הראוי הוא לפסוק שמשלם המסים הישראלי יתמוך בכך ויממן זאת. אין לשום אמרגן בין יחיד בין תאגיד זכות קנויה לתמיכה מתקציב המדינה. ייתכן מאד שישנם במדינה אמרגנים רבים שגם הם מפיצים אמנות ואינם מקבלים תמיכה מאת המדינה אלא המימון מתבצע מהתשלומים של צרכני האמנות; וייתכן שלא עלה על דעתם לבוא ולתבוע מאת המדינה שתתמוך באמנותם. אם אין המשיבים רשאים לבחור במי לתמוך, הרי כל אמרגן בין יחיד בין תאגיד, בין מציג בשפה עברית בין בשפה זרה, יוכל לבוא ולטעון שאין לשלול את חלקו בתקציב המדינה עקב סוג המוסיקה או האמנות שהוא מפיץ..". [6]  בג"ץ 5239/11 אורי אבנרי ואחרים נגד הכנסת (2015) (להלן: עניין אבנרי) סעיף 45 לפסק דינו של השופט מלצר. [7]  ראו דני סטטמן וגדעון ספיר דת ומדינה בישראל עיון פילוסופי ומשפטי 21-52 (2014). [8] ראו גרשון גונטובניק, סובלנות במדינה יהודית ודמוקרטית בראי פסיקתה של השופטת אילה פרוקצ'יה, משפט ועסקים יח 83 111-112 (2014) וכן רות גביזון ופניה עוז-זלצברגר, ישראל כמדינה לאומית וליברלית, משפט ועסקים יד 293, 316 (2012). [9]  ראו גרשון גונטובניק, הזכות לתרבות בחברה ליברלית ובמדינת ישראל עיוני משפט כז 1 23 (2003).  [10] אזכור יחיד של חובת נייטראליות כתכלית של חופש הביטוי נעשה על ידי השופט דנציגר בדעת המיעוט שכתב בפסק הדין בעניין חוקיותו של החוק למניעת פגיעה במדינת ישראל באמצעות חרם (עניין אבנרי). דנציגר כלל בהתייחסותו לתכליות חירות הביטוי גם את התכלית של הנייטראליות תוך שהוא מתייחס לדין האמריקני שמכיר בנייטראליות כתכלית רביעית נוספת של חירות הביטוי (סעיף 18). אולם גם התייחסות זאת מלווה בהסתייגות משמעותית שהוסיף בשולי פסק דינו (סעיף 52): "הערה על הסתייעות במשפט האמריקאי – בחוות דעתי הפנתי מספר פעמים לדוקטרינות ולפסקי דין מהמשפט האמריקאי. ראוי לציין בהקשר זה כי בין שיטתנו המשפטית לזו האמריקאית קיימים הבדלים ניכרים בכל הקשור להיקף ההגנה על חופש הביטוי. ככלל, ההגנה המוקנית לחופש הביטוי בארצות הברית היא רחבה יותר. נוסחאות האיזון החוקתיות המיושמות בארצות הברית במקרים של פגיעה בחופש הביטוי שונות מאלה המיושמות בדיננו, זאת במיוחד כאשר מדובר במגבלות מבוססות תוכן על חופש הביטוי .. לנוכח הבדלים אלו, ברי כי אין ליישם את הכללים האמריקאים כמות שהם". [11]  משה כהן-אליה, דמוקרטיה מתגוננת וחינוך לערכים דמוקרטיים בבתי-הספר החרדיים, משפט וממשל יא (2008) 367 421. [12]  חוק התרבות והאמנות התשס"ג-2002. [13] "המועצה תפעל לשם קידום מדיניות של תרבות ואמנות, הנותנת ביטוי לחיי היצירה והרוח במדינת ישראל, תוך הבטחת חופש היצירה ומתן ביטוי למגוון התרבותי של החברה בישראל, להשקפות השונות הרווחות בה ולערכיה כמדינה יהודית ודמוקרטית" (סעיף 2(ג). [14] See Rust v. Sullivan 500 U.S. 173 (1991); and Agency for International Development. v. Alliance for Open Society International, Inc., 133 S. Ct. 2321 (2013). [15] U.S. Code § 954 – National Endowment for the Arts. [16] United States Supreme Court, 524 U.S. 569 (1998). [17] Machete Prods., L.L.C. v. Page U.S. App 15-50120 (2015) .