בשנת 1964 פרסם הפוליטיקאי הצרפתי פרנסואה מיטראן (לימים נשיא צרפת) ספר בשם 'ההפיכה הקבועה', בו הוא מתח ביקורת על החוקה של הרפובליקה החמישית ועל שלטונו של הגנרל דה-גול. מיטראן טען שאין בצרפת הפרדת רשויות אלא היררכיית רשויות, כאשר הרשות המבצעת היא זו שעומדת בראש ההיררכיה. בישראל לעומת זאת, 'ההפיכה הקבועה' היא פועל יוצא של ה'מהפכה החוקתית' של אהרון ברק, שהעמידה בראש היררכיית הרשויות דווקא את הרשות השופטת.
כשבית המשפט ידע את מקומו
לפני העידן של אהרון ברק, לא היה עולה על הדעת שבג"ץ יאתגר את עיקרון עליונות החקיקה של בית הנבחרים. בג"ץ שלפני עידן ברק לא רק סירב לערער על עליונות המחוקק בשלטון דמוקרטי, אלא גם סבר אז שלא הכל שפיט. כך למשל, לאחר כינון יחסים דיפלומטיים בין ישראל לגרמניה הוגשה עתירה לבג"ץ כדי למנוע את כניסתו לארץ של השגריר הגרמני, שהיה קצין גרמני במלחמת העולם השנייה. וזה מה שבג"ץ כתב:
הממשלה החליטה מה שהחליטה… והכנסת תמכה בהחלטת הממשלה… השיקולים אינם שיקולים משפטיים אלא שיקולים של מדיניות חוץ ושל התאמת המועמד לתפקיד, שלא בית משפט זה מוסמך ומסוגל להכריע בהם.
בנוסף לכך, באותה תקופה בג"ץ רק קיבל עתירות על-פי העיקרון של "זכות העמידה". עיקרון זה קובע שרק מי שעלול להיפגע ישירות מהחלטת ממשלה רשאי לפנות לבג"ץ כדי לנסות ולבטל אותה. זהו הנוהל במדינות כמו ארה"ב ובריטניה: מי שפונה לבית המשפט העליון נגד הממשלה חייב להוכיח עניין אישי אשר מצדיק את פנייתו. דוגמה לדבר היא עתירה שהוגשה לבג"ץ בשנת 1970, כאשר קבל קצין במילואים נגד הפטור משירות צבאי שניתן לתלמידי ישיבות. בג"ץ דחה את העתירה בטענה שלעותר אין זכות עמידה בעניין.
אולם בשנת 1986, כאשר הוגשה עתירה דומה נגד הפטור משירות בצה"ל, הפעם מי שכתב את פסק הדין היה אהרון ברק, שפשוט ביטל את הדרישה לזכות העמידה ואף הוסיף וקבע את העיקרון לפיו "הכל שפיט".
עידן ברק: בית המשפט העליון ככלי פוליטי
למעשה, בג"ץ הפך לכלי פוליטי, במיוחד אחרי הבחירות של 1977. כפי שמסביר פרופ' מנחם מאוטנר בספרו 'משפט ותרבות בישראל בפתח המאה ה-21', מאז סוף שנות ה-70 הוגשו לבג"ץ מאות עתירות על-ידי חברי כנסת ועמותות שונות נגד הממשלה ומדיניותה. מאוטנר טוען כי עתירות לבג"ץ אקטיביסטי, שביטל את זכות העמידה ושסובר שהכל שפיט, מאפשרות ל"הגמונים הליברליים לשעבר" (דברי מאוטנר) לשמר את כוחם ולהכתיב את סדר היום במדינה.
אהרון ברק היה זה שהוביל את הפיכתו של בג"ץ לכלי פוליטי בידי השמאל, כדי לסרס את הרשות המבצעת ואת הרשות המחוקקת. ברק טען שהמניע שלו הוא השמירה על "שלטון החוק" אך כפי שכותב דניאל פרידמן בספרו הארנק והחרב: "המאבק לא היה על שלטון החוק אלא על השלטון".
ביטול זכות העמידה איפשר לברק להוביל את המהפכה החוקתית שלו, אשר נשענה, בין השאר, על שני חוקי יסוד שנחקקו בשנת 1992: "כבוד האדם וחרותו" ו"חופש העיסוק". אלא שלמחוקק עצמו כלל אל הייתה כוונה להעניק לשני חוקי יסוד אלו מעמד חוקתי שיאפשר לבג"ץ לפסול חוקים "רגילים". ובכלל, יש לזכור כי "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" התקבל ברוב של 32 חברי כנסת בלבד, כאשר 66 חברי כנסת בכלל לא השתתפו בהצבעה. חברי הכנסת שהצביעו בעד שני החוקים הבהירו שהם לא חוקקו חוקה ושלא הייתה להם כוונה
לשנות את יחסי הכוחות בין הרשות המחוקקת לבין הרשות השופטת. כך למשל, טען חבר הכנסת לשעבר מיכאל איתן כי המהפכה החוקתית של אהרון ברק היא "המהפכה הראשונה שנעשתה מבלי שהציבור ידע עליה".
אין בחוקי יסוד אלו הוראה שמסמיכה את בג"ץ לפסול חוקים שסותרים, לכאורה, את חוקי היסוד. אהרון ברק הכריז באופן חד-צדדי על מהפכה חוקתית על בסיס שני חוקי יסוד אלו, אך הוא היה בדעת מיעוט. הנשיא בדימוס של בית המשפט העליון משה לנדוי, למשל, טען כי חוקי היסוד האלו בוודאי לא מהווים חוקה כלשהי, ושאם הם מהווים חוקה הרי שמדובר בחוקה "היחידה בעולם שנוצרה באמרי פיו של בית המשפט".
עובדות אלו לא מנעו מאהרון ברק להשתמש בביטויים "חוקתי" ו"אנטי-חוקתי" (על-אף שאין למדינת ישראל חוקה כלשהי), כפי שהן לא מנעו ממנו לבטל חוקים, מה שבא לבסוף לידי ביטוי בפסק הדין התקדימי "בנק מזרחי" משנת 1995.
בג"ץ נכשל במבחן הסבירות
אחד ההיבטים המשונים ביותר של המהפיכה החוקתית הוא מושג הסבירות. אהרון ברק הזמין כל אחד ואחד (בעקבות ביטול זכות העמידה) לפנות אליו כדי לבטל החלטות ממשלה (וחוקים), לא רק אם העותרים סוברים שהחלטות אלו הן בלתי חוקיות, אלא גם אם הם סוברים שאותן החלטות "בלתי-סבירות" לשיטתם. אהרון ברק טען שלבית המשפט יש סמכות לקבוע מה סביר ומה לא, ושהרשות השופטת יודעת טוב יותר מהרשות המחוקקת ומהרשות המבצעת מהי "החלטה סבירה".
ביטול זכות העמידה והוספת מושג חוסר הסבירות כעילה לביטול החלטות ממשלה, איפשר למעשה לכל אדם שאינו מסכים עם החלטת ממשלה בשל השקפתו הפוליטית לפנות לבג"ץ, במטרה לנסות ולבטל את ההחלטה – תופעה שהפכה לנפוצה ביותר. למעשה, מושג חוסר הסבירות מאפשר לבג"ץ לבטל החלטות ממשלה ומינוי עובדי מדינה בכירים על-ידי השרים, כאשר הוא מחליט שההחלטות או המינויים האלו לא סבירים בעיניו. זוהי לא הפרדת רשויות אלא היררכיית רשויות, כאשר הרשות השופטת נמצאת בראש ההיררכיה.
ההפיכה הקבועה של ברק מתבססת גם על מושג שבג"ץ אוהב להשתמש בו כדי להצדיק ביטול החלטות ממשלה וחוקי הכנסת: "אמון הציבור". אלא שבג"ץ עצמו מודה שהמושג הזה הוא פיקטיבי. בפסק דין 'לביא נגד ראש הממשלה' משנת 2008 כתבה השופטת דורית בייניש כי "אמון הציבור" הוא "מושג נורמטיבי שאינו נמדד בבחירות כלליות, אלא נקבע לפי אמות מידה משפטיות בהתאם לערכי היסוד של החברה בישראל". במלים אחרות, מה שהציבור חושב ורוצה לא נקבע ולא נמדד בבחירות אלא נמדד ונקבע על ידי השופטים אשר מחליטים מה הציבור חושב ורוצה.
דוגמה מובהקת לדבר מצאנו לאחרונה סביב הבחירות המוניציפליות. הציבור נתן את אמונו בשלושה ראשי ערים שהוגשו נגדם כתבי אישום. על-אף שעל פי-חוק רק הרשעה מחייבת התפטרות, בית המשפט דרש את התפטרותם של השלושה, וטען בעצם שאימון הציבור לא נמדד בבחירות אלא על-פי פסיקה של בית המשפט.
ה'מהפיכה החוקתית' הפכה ל'הפיכה קבועה', שהחליפה את עיקרון הפרדת הרשויות בעיקרון של היררכיית הרשויות. כפי שאמר דניאל פרידמן, המאבק הוא לא על שלטון החוק אלא על השלטון עצמו. וכפי שכתב מונטסקיה בספרו 'רוח החוקים': "כדי שלא לאפשר ניצול לרעה של השלטון צריך, מטבע הדברים, שהלשון יעצור את השלטון".
המאמר פורסם לראשונה באתר מידה 
