בשבוע שעבר הודיע ראש הממשלה כי בכוונתו לקדם חוק יסוד, אשר יעגן את מעמדה של ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי. הודעתו נתקלה מיד בביקורת של שרת המשפטים ציפי לבני, של מפלגות האופוזיציה, ושל עיתון 'הארץ'. 'הצעת חוק: ישראל כמדינת לאום של העם היהודי' מוגדרת על-ידי מתנגדיה כ"ימנית", וככזו שאיננה הולמת את ערכיו של השמאל הישראלי. אולם, אותה הצעת חוק הוגשה בכנסת בשנת 2011 על-ידי ח"כ אבי דיכטר ממפלגת קדימה (מפלגתה לשעבר של ציפי לבני), ועליה היו חתומים חברי כנסת ממפלגת קדימה וממפלגת העצמאות (שחבריה פרשו ממפלגת העבודה). עובדתית, חברי כנסת מהשמאל הציוני תמכו בעבר בהצעת חוק זו. עקרונית, תמוהה האמירה כי עיגון חוקי של זכות העם היהודי להגדרה עצמית הוא צעד "ימני".
מדינת ישראל הגדירה את עצמה כמדינה יהודית במגילת העצמאות שלה. לכאורה די היה בכך – בוודאי באשר לזיהוי הרעיון כ"ימני", ואולי אפילו באשר למעמדה הפורמלי של ישראל – אולם פסק דין של בג"ץ משנת 1948 ('זיו נגד גוברניק') קבע כי אין למגילת העצמאות תוקף חוקתי.
בלא מגילת העצמאות לעגן באופן פורמלי את לאומיותה של ישראל, נקלענו למצב בעייתי; שהרי למדינת ישראל אין חוקה כלל. על-פי רוב, חוקות מגדירות את זהות ומהות המדינה, קובעות את סמכויותיהן של שלוש הרשויות, ומגינות על זכויות הפרט. למדינת ישראל יש חוקי יסוד ששומרים על האחרונות (כגון "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו") וכן חוקי יסוד הקובעים את הסמכויות של שלוש הרשויות (כגון "חוק יסוד: הכנסת"), אולם אין לנו חוק יסוד שמגדיר את זהותה ואת מהותה של המדינה.
לאומיותה של מדינת ישראל נתונה לערעור
כך, מדינת ישראל היא מדינה יהודית דה-פקטו אך לא דה-יורה. דה פקטו, ההמנון מבטא את השאיפות ההיסטוריות של העם היהודי; סמלי המדינה הם סמלים יהודיים; ימי המנוחה של המדינה הם החגים היהודיים; השפה הרשמית היא השפה העברית; חוק השבות וחוק האזרחות מעניקים זכות אוטומטית ליהודים לעלות לארץ ולהתאזרח בה; המדינה שומרת לא רק על אזרחי ישראל אלא על כל יהודי שנתון בסכנה (כמו במבצע אנטבה); כספי משלם המסים משמשים לעידוד העלייה ואף למימון של חינוך יהודי בתפוצות. ועוד ועוד. אולם, כל אלו הם סמלים, חוקים והחלטות ממשלה שניתן לערער עליהם בבג"ץ ולבטלם.
האם מדובר באיום אמתי או דמיוני? בשנת 2000, הורה בג"ץ לסוכנות היהודית שלא להקציב ליהודים בלבד את האדמות שנרכשו על-ידה למטרות התיישבות יהודית (פסק דין 'קעדאן'). בשנת 2006 ושוב בשנת 2012, התבקש בג"ץ לבטל את 'חוק האזרחות והכניסה לישראל'. חוק זה נועד למנוע את יישום "זכות השיבה" של הפלסטינים בדלת האחורית באמצעות "איחוד משפחות" עם ערביי ישראל. בג"ץ דחה פעמיים את העתירה על חודו של קול (ובניגוד לדעת המיעוט של השופט אהרון ברק בהחלטה של 2006), אך כוונת העותרים הייתה ברורה ואף הובנה היטב על-ידי השופטים שדחו אותה.
היכולת לערער באמצעות בג"ץ על היסוד היהודי של מדינת ישראל היא תופעת לוואי של ה"מהפכה החוקתית" שחולל אהרון ברק, ושל הדרך שבה הוא פירש את המונח "מדינה יהודית ודמוקרטית".
ה"מהפכה החוקתית" התבססה על ארבעה עקרונות: 1. ביטול 'זכות העמידה', לפיה רק נפגעים או בעלי עניין מובהק יכולים לעתור לבג"ץ, ופתיחת שערי בית המשפט לעתירות פוליטיות על-ידי אזרחים, עמותות וחברי כנסת שלא מצליחים למנוע חקיקה והחלטות ממשלה מספסלי האופוזיציה; 2. קביעה חד-צדדית לפיה בג"ץ יכול לבטל את חוקי הכנסת; 3. הענקת סמכות לבג"ץ לבטל החלטות ממשלה לא רק בשל אי חוקיותן אלא גם בשל "אי סבירותן" – כאשר הסמכות למדוד את רמת הסבירות נתונה אך ורק לבג"ץ; 4. טענת "הכל שפיט", המסמיכה את בג"ץ להתערב גם בהחלטות פוליטיות מובהקות.
המהפכה החוקתית החלה לתת אותותיה בבג"ץ 'פנחסי' משנת 1993. נגד סגן שר הפנים דאז, רפאל פנחסי, הוגש כתב אישום בגין חשדות שעלו כנגדו. הוא לא היה חייב להתפטר הן מפני שהוא לא הורשע (ואף טרם הועמד לדין), הן משום שהחוק מונע משר לכהן בתפקידו רק במקרה של הרשעה. אולם, מספר עמותות אזרחיות החליטו שעל פנחסי להתפטר בכל זאת, והן עתרו לבג"ץ. (לעמותות הללו לא הייתה זכות עמידה שכן הן לא נפגעו מהמשך כהונתו של פנחסי, אך הדרישה לזכות עמידה בוטלה כאמור על-ידי ברק בפסק דין משנת 1986).
וכך, על אף שהמשך כהונתו של פנחסי הייתה חוקית לכל דבר ועניין, החליט ברק שהיא "בלתי סבירה" וכפה על ראש הממשלה את פיטוריו. קשה לדמיין החלטה ששייכת לשדה הפוליטי יותר מאשר מינוי שרים ופיטוריהם, הנתונה לסמכותו הבלעדית של ראש הממשלה. ולמרות זאת, פנחסי פוטר לא על-ידי ראש הממשלה אלא על-ידי ברק, שהחליט – היות והכל שפיט – לצמצם גם כאן את סמכויותיו של הדרג הנבחר. בפס"ד זה, אגב, קבע ברק כי הממשלה מחויבת לשמוע לעצתו של היועץ המשפטי לממשלה.
ברק מפרש כרצונו את "יהודית ודמוקרטית"
גם הפרשנות שברק נתן למונח "מדינה יהודית ודמוקרטית"—כפי שמופיע למשל בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, החוק המרכזי במהפכה החוקתית—מאפשרת לערער על חוקים ועל החלטות ממשלה שמבטאות את אופייה היהודי של מדינת ישראל. לדברי ברק, "תוכנו של הדיבור 'מדינה יהודית' ייקבע על-פי רמת ההפשטה שתינתן לו". נשמע רע? ברק ממשיך: "לדעתי, יש ליתן לדיבור זה משמעות ברמת הפשטה גבוהה, אשר תאחד את כל בני החברה ותמצא את המשותף שבהם. על רמת ההפשטה להיות כה גבוהה, עד שהיא תעלה בקנה אחד עם אופיה הדמוקרטי של המדינה. אכן, המדינה היא יהודית לא במובן ההלכתי-דתי, אלא במובן זה שליהודים זכות לעלות אליה, והוויתם הלאומית היא הוויתה של המדינה" (אהרן ברק, "המהפכה החוקתית: זכויות-יסוד מוגנות", משפט וממשל א, חוברת 1 תשנ"ג. ההדגשות אינן במקור). כלומר, אין צורך למצוא איזון בין "יהודית" ובין "דמוקרטית", משום שאין כלל משקל למונח "יהודית". כך, בלשון גבוהה ואקדמית, ברק מעקר למעשה את תוכנו של המושג "יהודי", וקובע כי ניתן לפרש אותו ברמת "הפשטה גבוהה" שתמסמס את משמעותו הפשוטה והטבעית. אמור מעתה: מדינה יהודית ודמוקרטית פירושה מדינה דמוקרטית גרידא.
ובחזרה להצעת החוק שעמה פתחנו. מהות הביקורת של עיתון הארץ נגד "חוק מדינת לאום", היא שהחוק ייתן עדיפות ל "יהודית" על חשבון ה"דמוקרטית". אך האמת שונה: 'הארץ' רוצה לשמור על פרשנותו ברק, שמרוקנת את המילה "יהודית" מכל תוכן; הוא איננו חושש שיופר האיזון הקדוש, שכן זה כבר מזמן איננו קיים, ולא לטובת הצד היהודי במשוואה.
אך השאלה החשובה מכל היא מדוע נתפסת הלאומיות כאויבתה של הדמוקרטיה? האם הסתירה לכאורה בין זהות לאומית ובין דמוקרטיה נכונה רק במקרה של מדינת ישראל? הלוא מרבית מדינות אירופה, הדמוקרטיות להפליא, הן גם מדינות לאומיות פר-אקסלנס. האם מישהו טוען ברצינות שהרפובליקה הצ'כית אינה גם צ'כית וגם דמוקרטית? שגרמניה איננה מדינתו של הלאום הגרמני? שצרפת היא של הצרפתים? למעט בלגיה הדו-לאומית, כל מדינות האיחוד האירופי אמורות לסבול מהסתירה שחושש לה עיתון הארץ. ובכל זאת, הפלא ופלא, למרות שהן שייכות ללאום אחד בלבד, המדינות האירופאיות מצליחות לשמור על הזכויות השוות של כל אזרחיהן. אין אפוא סיבה להניח שדווקא במקרה היהודי ניכשל בכך.
גם השילוב בין דת ללאום בזהות המדינה אינו שילוב ייחודי לישראל. דת השינטו היא חלק אינטגרלי מהזהות הלאומית היפנית; יש קשר הדוק בין הקתוליות לבין האתוס הפולני; הלותרניזם האוונגליסטי היא דת המדינה בדנמרק; מלכת אנגליה היא גם ראש המדינה וגם ראש הכנסייה האנגליקנית. וכן הלאה. מדינות לאום רבות הן אפוא גם מדינות בעלות דת דומיננטית.
העובדה שבג"ץ טובע כיום בעתירות פוליטיות שמטרתן לבטל חוקים והחלטות ממשלה "בלתי סבירות"—ובכללן עתירות שבאופן מובהק מיועדות לפרק את היסוד היהודי של מדינת ישראל—מלמדת על חשיבותו של חוק היסוד המוצע. עיגון רשמי, שחור על-גבי לבן, של זהותה הלאומית של המדינה, ינחה את בג"ץ וייתן לו כלים להתמודד עם העתירות השונות – כל עוד המהפכה החוקתית עדיין בעלת תוקף.
הצעת החוק: ישראל כמדינת לאום של העם היהודי היא אפוא כלי חוקתי הכרחי. את התנגדותם של הפוסט-ציונים ושל האנטי-ציונים להצעה ניתן להבין, אך התנגדותם של הציונים הליברלים לעומת זאת, מובנת הרבה פחות.
המאמר פורסם לראשונה באתר מידה 
